Ce qu’il faut savoir

Chaque année les consulats de France à l’étranger et le bureau de la protection des mineurs et de la famille du ministère des Affaires étrangères et du Développement international suivent en moyenne 400 affaires de déplacement illicite d’enfant dans une centaine de pays différents. Ces 400 affaires concernent près de 600 enfants, parfois trompés sur les motifs de leur voyage à l’étranger, séparés de leur autre parent et d’une partie de leurs proches dans des conditions soudaines, privés de contact avec eux pendant de nombreux mois voire des années, et, dans les cas les plus graves, souffrant pour longtemps parfois du syndrome d’aliénation parentale.

Part des déplacements illicites d’enfants
dans l’activité du bureau de la protection des mineurs et de la famille (au 30 juin 2016)
Part des différentes problématiques par zone géographique
au sein de l’activité du bureau de la protection des mineurs et de la famille (au 30 juin 2016)
 

Un déplacement illicite d’enfant est un événement traumatisant, avant tout pour l’enfant, et d’une grande complexité. Cet événement place les familles dans une situation difficile, tout particulièrement lorsque plusieurs pays sont concernés.

Les parents sont désorientés et éprouvent des sentiments d’impuissance et d’angoisse. Pour récupérer leur enfant, ou simplement obtenir de leurs nouvelles, ils devront surmonter leur émotion et des obstacles d’ordre pratique. Leurs ressources émotionnelles et financières seront mises à l’épreuve.

Chaque cas est unique. Chaque pays ayant sa propre législation et son propre système juridique, une décision judiciaire prononcée dans un pays ne sera pas immédiatement applicable dans un autre. Pour pallier cette difficulté, la France a conclu des accords avec certains pays et surtout, elle a ratifié la convention internationale sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants signée à La Haye le 25 octobre 1980. La convention de La Haye et les divers accords bilatéraux ou internationaux en vigueur permettent aux institutions de venir en aide aux parents dont les enfants ont été déplacés illicitement vers un autre pays.

Dans les pays de l’Union européenne, le règlement européen n° 2201/2003 dit « Bruxelles II Bis » instaure une coopération et une entraide judiciaire entre les différents Etats membres (sauf le Danemark) dans les matières patrimoniale et de responsabilité parentale.

Qu’est-ce que l’autorité parentale ?

L’autorité parentale est l’ensemble des droits et des devoirs dont disposent les parents, ou qui s’imposent à eux, afin d’assurer l’éducation, la protection et le développement de leurs enfants mineurs. La finalité de ce système de droits et de devoirs est toujours l’intérêt supérieur de l’enfant.

En France, la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale modifiée par les lois 2010-769 du 9 juillet 2010 et 2013-404 du 17 mai 2013, réaffirme le principe, déjà consacré par la loi n°93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le code civil relative à l’état civil, à la famille, aux droits de l’enfant et instituant le juge aux affaires familiales, selon lequel les parents exercent conjointement l’autorité parentale pendant leur vie commune et après leur séparation.

Elle étend plus largement ce principe aux parents non mariés lesquels exercent dorénavant l’autorité parentale en commun dès lors qu’ils ont tous deux reconnu l’enfant avant l’âge d’un an. Les parents n’ont plus en outre à apporter la preuve de leur vie commune pendant la première année de l’enfant. L’acte de communauté de vie est supprimé.

Si l’enfant n’a pas été reconnu par ses deux parents avant l’âge d’un an, l’exercice conjoint de l’autorité parentale résultera d’une déclaration conjointe des parents à cette fin devant le greffier en chef du tribunal de grande instance de la résidence habituelle de l’enfant.

Être titulaire de l’autorité parentale et/ou avoir l’exercice de l’autorité parentale

En principe, les deux parents sont titulaires de l’autorité parentale et l’exercent conjointement sur leur(s) enfant(s). Pour exercer l’autorité parentale, il est impératif d’en être le titulaire. Initialement, l’autorité parentale étant attribuée aux parents, elle est fixée par les règles relatives à la filiation*.

En revanche il est possible d’être titulaire de l’autorité parentale mais de ne pas pouvoir l’exercer effectivement et pleinement. En effet, le juge peut, dans l’intérêt de l’enfant, décider que l’un des parents, ou les deux, n’exercera ou n’exerceront pas l’autorité parentale. Par exemple, un parent, qui est titulaire de l’autorité parentale mais ne l’exerce pas, ne pourra pas s’opposer au changement du lieu de vie de l’enfant.

Le parent qui ne peut plus exercer l’autorité parentale conserve, néanmoins, des droits :

  • Le droit de visite et d’hébergement (article 373-2-1 alinéa 1 du code civil). Ce droit ne peut être retiré que pour des motifs graves ;
  • Le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant (article 373-2-1 dernier alinéa du code civil) ;
  • Le droit d’être informé des choix importants relatifs à la vie de l’enfant (article 373-2-1 dernier alinéa du code civil) ;
  • Le droit de consentir au mariage, à l’adoption ou à l’émancipation de l’enfant.

L’autorité parentale en cas de séparation

La séparation des parents, mariés ou concubins, ne met pas fin à l’exercice conjoint de l’autorité parentale. Les parents continuent à exercer ensemble et à égalité leurs droits et devoirs de parents. Par exemple, ils devront décider ensemble de l’orientation scolaire de leur enfant, de ses relations avec les tiers, des questions relatives à sa santé. Ils devront également garantir le droit de l’enfant à conserver des relations personnelles avec ses deux parents.

Le code civil contient des dispositions destinées à maintenir l’exercice effectif de cette autorité parentale conjointe en cas de séparation.

C’est ainsi que les parents ont dorénavant la possibilité d’instaurer une résidence alternée de l’enfant entre leurs domiciles. En cas de désaccord, le juge peut ordonner la résidence alternée pour une période déterminée, à l’issue de laquelle il décide de maintenir la résidence alternée ou de fixer la résidence de l’enfant chez l’un des parents.

De même, la loi impose au parent qui change de résidence d’en informer au préalable et en temps utile l’autre parent, dès lors que ce changement modifie les conditions de l’exercice conjoint de l’autorité parentale (article 227-6 du code pénal).

Quelle que soit l’origine de la rupture, de la séparation ou du divorce, les parents sont incités à régler eux-mêmes l’exercice de l’autorité parentale par une convention qu’ils soumettent à l’homologation du juge. Celui-ci peut refuser d’homologuer l’accord qui lui est soumis s’il constate qu’il ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou si le consentement des parents n’a pas été donné librement.

En cas de désaccord, le juge doit chercher à concilier les parents et peut, avec leur accord, les orienter vers une médiation familiale afin de faciliter cette recherche d’un exercice consensuel de l’autorité parentale.

A défaut d’accord, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance du lieu de résidence habituelle de l’enfant se prononce sur l’attribution de l’autorité parentale et la résidence habituelle de l’enfant :

  • Soit par ordonnance de non-conciliation : il s’agit de mesures provisoires avant le prononcé d’un divorce. L’ordonnance de non-conciliation aménage, entre autres, la vie quotidienne des enfants. Les mesures peuvent être modifiées à tout moment de la procédure
    Attention ! Une ordonnance de non conciliation est une décision provisoire qui devient caduque si aucune requête en divorce n’a été introduite dans les trente mois suivant son prononcé.
  • Soit par jugement de divorce : en cas de divorce, des mesures sont prises à titre provisoire pour la durée de la procédure, afin d’organiser la vie des deux parents et celle de l’enfant ou des enfants. Jusqu’au prononcé du divorce, ces mesures peuvent être modifiées en cas de survenance d’éléments nouveaux dans la situation familiale.
    Dans le jugement de divorce des époux figurent des mesures spécifiques à l’autorité parentale et à la résidence habituelle de l’enfant. Elles peuvent être conformes aux mesures provisoires prises antérieurement à ce jugement ou être différentes. La décision du juge concernant l’autorité parentale et notamment la résidence de l’enfant peut être modifiée ou aménagée à tout moment, en fonction de l’intérêt de l’enfant et si des circonstances nouvelles interviennent.
  • Dans certains cas, si votre enfant a été emmené ou est retenu par votre conjoint(e) à l’étranger sans votre accord, vous pouvez demander au juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de votre domicile de fixer la résidence habituelle de l’enfant chez vous.
    En effet, il peut, si l’intérêt de l’enfant le commande, confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un seul des deux parents. Dans ce cas, le parent qui exerce l’autorité parentale prend seul les décisions concernant l’enfant.
A propos de l’autorité parentale exclusive…

Dans certains pays, l’autorité parentale exclusive, en particulier lorsqu’elle est confiée à la mère, est contraire à l’ordre public interne du pays en question. Si votre enfant est retenu dans l’un de ces pays et que vous avez une décision de justice française vous accordant l’autorité parentale exclusive, votre avocat rencontrera des difficultés, parfois insurmontables, lors de la procédure d’exequatur*

Attention ! Si vous ne respectez pas la décision du juge conférant à l’autre parent un droit de visite et d’hébergement, en faisant obstacle à l’exercice de ce droit en emmenant l’enfant à l’étranger contre la volonté de l’autre parent, ou si, n’ayant pas l’exercice de l’autorité parentale ou la garde de l’enfant, mais bénéficiant d’un droit de visite et d’hébergement, vous ne rendez pas l’enfant à l’issue de votre droit exercé à l’étranger, vous commettez le délit pénal de non représentation d’enfant (article 227.5 du code pénal) et vous vous exposez à des poursuites judiciaires.

En effet, en France, le non-respect d’une décision judiciaire statuant sur le droit de garde* constitue une infraction pénale. Le code pénal, dans une section intitulée "des atteintes à l’exercice de l’autorité parentale", articles 227-5 à 227-11 du code pénal (.pdf), prévoit notamment les chefs d’incrimination suivants :

  • Non représentation d’enfant (article 227-5 du Code pénal) ;
  • Non-notification de changement d’adresse (article 227-6 du Code pénal) ;
  • Enlèvement par ascendant (article 227-7 du Code pénal).

La loi du 4 mars 2002 a porté à 3 ans d’emprisonnement et à 45 000 euros d’amende les peines prévues pour les délits de non-représentation d’enfant et d’enlèvement par ascendant, lorsque l’enfant mineur est retenu indûment hors du territoire français (article 227-9 du Code pénal).

Une liste d’avocats pouvant vous conseiller, vous représenter devant le tribunal et accomplir les actes de procédure en votre nom, est disponible auprès du tribunal de grande instance le plus proche de votre domicile.

Le droit applicable aux déplacements illicites d’enfants à l’international

En matière de déplacement illicite ou de rétention illicite d’enfants à l’étranger, la France a depuis les années 1980 signé et ratifié plusieurs conventions multilatérales ou bilatérales avec des pays avec lesquels il existe des échanges importants de population.

Cependant, même en l’absence de toute convention signée par le pays tiers où a eu lieu un déplacement d’enfant depuis la France, il est possible de mettre en œuvre quelques outils afin d’aider les parents à recouvrer leurs droits (protection consulaire, médiation…).

Les conventions internationales multilatérales

  • La convention de La Haye du 25 octobre 1980

La convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, entrée en vigueur en France le 1er décembre 1983, institue une coopération des autorités centrales de chaque Etat signataire pour assurer le retour de l’enfant illicitement déplacé au lieu de sa résidence habituelle.

La liste à jour des pays ayant ratifié la convention de La Haye du 25 octobre 1980 est consultable sur le site de la conférence de La Haye de droit international privé (onglet "état présent").

La convention s’applique à tout enfant, quelle que soit sa nationalité, qui avait sa résidence dans un Etat contractant immédiatement avant l’atteinte au droit de garde* ou de visite. L’application de la convention cesse lorsque l’enfant parvient à l’âge de 16 ans (article 4 de la convention).

Pour l’application de la convention chaque État doit désigner une autorité centrale.

En France, l’autorité centrale désignée est le Bureau du droit de l’Union, du droit international privé et de l’entraide civile (BDIP) au ministère de la Justice :


Ministère de la Justice
Bureau du droit de l’Union, du droit international privé et de l’entraide civile (BDIP)
13 Place Vendôme
75042 PARIS CEDEX 01

Téléphone : 01 44 77 61 05
Fax : 01 44 77 61 22
Courriel : entraide-civile-internationale chez justice.gouv.fr

En pratique, lorsqu’un parent est victime de l’enlèvement de son enfant de France vers un autre pays signataire, il doit aussitôt saisir le BDIP et remplir le formulaire adapté.

Le juge du pays où l’enfant a été déplacé doit prononcer son retour immédiat dans son pays de résidence habituelle sauf dans certaines circonstances, notamment  :

  • lorsqu’une période de douze mois s’est écoulée depuis le déplacement, le juge peut estimer que « l’enfant s’est intégré dans son milieu » (article 12 de la convention) ;
  • ou lorsqu’il « existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable » (article 13.b de la convention).
  • Le règlement européen du 27 novembre 2003 dit « Bruxelles II bis »

Le règlement n° 2201/2003 du Conseil de l’Union européenne du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, applicable depuis le 1er mars 2005, comporte, en matière de droit de visite et de déplacement illicite d’enfants, des dispositions qui facilitent l’application des décisions de justice entre 27 États membres de l’Union européenne (le Danemark n’est pas lié par ce règlement). Dans le domaine des déplacements illicites d’enfants, les dispositions de ce règlement complètent et s’articulent avec la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.

En cas d’enlèvement d’un enfant, le titulaire du droit de résidence habituelle de l’enfant aura le droit d’introduire auprès de l’autorité centrale une demande de retour de l’enfant. Il peut également saisir un tribunal à cette fin.

A l’instar de la Convention internationale de La Haye du 25 octobre 1980, le règlement Bruxelles II bis prévoit un mécanisme permettant le retour immédiat de l’enfant dans son État de résidence habituelle. Le juge de l’État dans lequel se trouve l’enfant après son enlèvement, saisi d’une demande de retour, doit, s’il est bien face à un déplacement illicite, ordonner le retour immédiat de l’enfant. La décision de non-retour devient une exception strictement encadrée. Dans ce cas, le juge ayant refusé le retour doit transmettre sa décision et tous les éléments du dossier dans un délai maximum d’un mois au juge de la résidence habituelle. La décision de ce dernier prévaudra.

Le règlement Bruxelles II bis fixe également les règles permettant d’identifier le juge compétent pour se prononcer sur les questions relatives aux enfants : droit de garde*, droit de visite*, placement, assistance éducative, tutelle*, administration des biens de l’enfant. Le juge compétent est le juge de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle au moment de l’enlèvement.

En outre, toute décision concernant le droit de visite et le retour de l’enfant qui a été prise conformément aux dispositions du règlement sera automatiquement reconnue et exécutée dans tous les pays de l’Union européenne sans qu’il soit nécessaire de recourir à une quelconque procédure de reconnaissance (suppression de l’exequatur*), pourvu que la décision soit accompagnée d’un certificat. Un modèle type des certificats concernant le droit de visite et le retour de l’enfant est disponible en annexe du règlement (respectivement annexe III et annexe IV).

Le passage d’une frontière européenne dans des conditions illicites ne permet donc plus la remise en cause d’une décision de justice.

Chaque État a désigné une autorité centrale chargée de l’application du règlement. En France, l’autorité centrale désignée est aussi le BDIP.

  • La convention du Luxembourg du 20 mai 1980

La convention du Luxembourg, conclue au sein du Conseil de l’Europe, porte sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière de garde d’enfants et le rétablissement de la garde des enfants.

Chaque État a désigné une autorité centrale chargée de l’application de cette Convention. En France, l’autorité centrale désignée est à nouveau le BDIP.

En pratique, lorsqu’un parent gardien est victime d’un déplacement illicite d’enfant vers un des pays signataires, il doit aussitôt saisir l’autorité centrale.

La convention du Luxembourg s’applique aux enfants de moins de 16 ans et peut être invoquée dès lors qu’une décision judiciaire ou administrative sur la garde ou le droit de visite a été rendue dans un État contractant. Cette décision peut être provisoire ou définitive mais doit nécessairement être exécutoire.

La gratuité est un des avantages non négligeables de cette convention : à l’exception des frais de rapatriement, chaque Etat s’engage à n’exiger du demandeur aucun paiement pour toute mesure prise pour le compte de celui-ci par l’autorité centrale, y compris les frais et dépens du procès et, lorsque c’est le cas, les frais entraînés par la participation d’un avocat (cf art.5.3 de la convention).

Dans les cas d’enlèvements internationaux d’enfants, il est vivement recommandé de présenter la demande d’application de la convention de Luxembourg dans les meilleurs délais. En effet, si l’action en rétablissement du droit de garde est introduite dans les six mois du déplacement, les chances de récupérer l’enfant sont plus importantes.

Dans l’hypothèse où l’action précitée est introduite dans un délai supérieur à six mois, ou si l’État requis a émis les réserves prévues à l’article 17 (limitation des conditions d’application de la convention), la juridiction saisie de cette demande peut refuser de prononcer l’exequatur de la décision (c’est-à-dire refuser de lui donner force exécutoire) pour divers motifs dont, entre autres, l’intégration du mineur dans son nouveau milieu ou l’incompatibilité de différentes décisions judiciaires.

Attention ! Depuis l’entrée en vigueur de Bruxelles II Bis le 1er mars 2005, le règlement européen prévaut sur cette convention pour les États membres de l’Union européenne qui l’appliquent. En outre, à part le Liechtenstein, les autres États signataires de la Convention du Luxembourg sont également signataires de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 : Danemark, Islande, Norvège, Suisse et Turquie.

Les conventions internationales bilatérales

Les échanges de plus en plus importants de populations entre la France et certains États ont amené notre pays à négocier, signer et ratifier des conventions bilatérales relatives à l’entraide judiciaire. Ces conventions comprennent des dispositions relatives au droit de garde des enfants, au droit de visite et aux obligations alimentaires.

A ce jour, la France a conclu 19 conventions bilatérales dans ces domaines, consultables sur le site du ministère de la Justice.

Lorsqu’un parent gardien est victime du déplacement illicite de son enfant vers l’un des pays signataires d’une convention bilatérale avec la France, il doit déposer un dossier de demande de retour de l’enfant auprès du BDIP.

Seule la convention franco-libanaise du 12 juillet 1999 constitue une exception. Cet accord de coopération administrative relève de la compétence du ministère des Affaires étrangères et du Développement international.

Les pays n’ayant conclu aucune convention

Dans les pays n’ayant conclu avec la France aucune convention en matière de déplacement illicite et de garde d’enfant, les moyens dont disposent les autorités françaises pour aider les parents victimes sont limités à la protection consulaire des ressortissants français : visites consulaires de l’enfant à l’étranger, fourniture par le consulat d’une liste d’avocats exerçant sur place et honorablement connus, conseils en matière de médiation familiale, coordonnées des organismes utiles…

La reconnaissance et l’exécution des décisions de justice françaises à l’étranger

L’exequatur ou comment faire pour que la décision de garde française soit exécutée dans le pays où votre enfant a été emmené.

Une décision de justice ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée sur un territoire étranger, sans avoir préalablement été reconnue par la justice du pays considéré. En l’absence de convention particulière entre les deux pays concernés, le requérant devra engager une procédure dite "d’exequatur" dans le pays étranger. Dès que le jugement rendu en France est "revêtu de l’exequatur" dans le pays étranger, il devient exécutoire sur tout le territoire de ce pays.

En pratique, un parent, qui ne peut pas faire respecter sur un territoire étranger une décision judiciaire dont il est titulaire en France, devra prendre un avocat sur place (liste disponible auprès de tous les consulats de France) pour engager et suivre la procédure d’exequatur locale ou son équivalent, et demander l’exécution forcée de la décision, quand cela devient possible et si cela s’avère nécessaire.

Comment obtenir l’aide juridictionnelle* ?

Ce chapitre ne concerne que l’aide juridictionnelle pouvant être obtenue en France. L’aide juridictionnelle à l’étranger dépend de la législation locale, des accords et conventions internationales d’entraide judiciaire existants. Pour vous renseigner à leur sujet, il convient de vous adresser à un avocat sur place (liste disponible auprès des consulats de France à l’étranger) ou de solliciter les services du ministère des Affaires étrangères et du Développement international.

L’aide juridictionnelle est un dispositif par lequel l’État peut prendre en charge la totalité ou une partie des frais de la transaction (honoraires d’avocat) ou du procès (honoraires d’avocat, rémunération d’huissier de justice, frais d’expertise…). L’octroi de cette aide et son montant dépendent des revenus de l’intéressé. Elle est versée directement au professionnel de la justice qui l’assiste.

Ainsi, en cas d’urgence, si un procès met en péril vos conditions de vie (saisie, expulsion) ou si vos ressources sont modestes, vous pouvez, sous certaines conditions, bénéficier de l’aide juridictionnelle, totale ou partielle, pour tout ou partie du procès ou pour faire exécuter une décision de justice.

Une notice explicative détaillée sur les conditions à remplir et les formalités à accomplir pour bénéficier de l’aide juridictionnelle est disponible dans les palais de justice et les mairies, où vous pourrez également vous procurer les formulaires et la liste des documents nécessaires à la constitution d’un dossier de demande.

Et pour en savoir plus, consultez le site du ministère de la Justice.

Mise à jour : novembre 2015

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